被害人之承諾

一、「被害人之承諾」之定義

刑法學說上有所謂「被害人之承諾」或「阻卻違法性承諾」，意指被害人所為對於自身受法律所保護之法益予以放棄之意思表示，倘行為人所為法益侵害之行為，係基於被害人承諾所為，則予以排除成立犯罪，即肯認該「被害人之承諾」為法律所明訂以外之一種阻卻違法事由（即「超法規阻卻違法事由」）。依此理論，行為人之侵害行為雖屬侵害法益之構成要件該當行為，但因阻卻違法事由存在而不罰。

二、可處分之法益

然則，通說亦認為法益輕重有別，並非所有之法益均得容認個人任意捨棄處分，因此，被害人之承諾作為一超法規阻卻違法事由，仍應有其限度，並不能與既有之成文法體系相扞格，換言之，得以「被害人之承諾」而阻卻違法之前提，係以該遭侵害之法益，為法律所允許被害人捨棄者為限。

三、生命、身體法益之不可侵害性

而我國刑法參酌國情、社會觀念，並不認為生命、身體法益係屬被害人得以捨棄之法益，此由我國刑法對得被害人承諾所為諸如殺人、傷害、墮胎等行為，因為彰顯生命、身體法益之不可侵害性，仍分別設有處罰規定（即刑法第 275 條第 1 項後段、第 275 條第 1 項後段、第 282 後段），觀之甚明。

從而對於侵害他人生命、身體法益之犯罪，不能以被害人之承諾而阻卻違法。又刑法第 294 條第 1 項之遺棄罪，係為保護被害人生命、身體法益所設之罪，其所涉者非屬被害人得捨棄之法益，揆諸前開說明，自不得援引「被害人之同意」作為阻卻違法事由。

出處：臺灣高等法院 102 年度上訴字第 261 號 判決

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