｜第49話｜上訴｜第三審（中）

前言

接續著上一話第三審的概說，而由於第三審是「法律審」，所以要進入上訴第三審的門票就是要以原審「判決違背法令」為上訴理由，若是原審判決沒有違背法令，或是雖然有違背法令，但對於判決結果無影響的話，是不能上訴第三審的。在本話中，我們將一一介紹判決違背法令的態樣及事由，要找出原審的判決中有違背法令的事由，實在不容易，基本上在第二審還在進行審判時，辯護人大多就會開始研究訴訟進行的每一步驟、細節有沒有可能構成違背法令，準備在第二審判決不如期望時，趕快進行上訴到第三審，否則可能會在法定上訴期間來不及找出上訴的理由。讀者若是有意準備司法考試，對於此部分絕對要放心思好好研讀、熟記！

參、判決違背法令

刑事訴訟法第377條

上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

刑事訴訟法第378條

判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。

刑事訴訟法第379條

有左列情形之一者，其判決當然違背法令︰
一、法院之組織不合法者。
二、依法律或裁判應迴避之法官參與審判者。
三、禁止審判公開非依法律之規定者。
四、法院所認管轄之有無係不當者。
五、法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者。
六、除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。
七、依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。
八、除有特別規定外，未經檢察官或自訴人到庭陳述而為審判者。
九、依本法應停止或更新審判而未經停止或更新者。
十、依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者。
十一、未與被告以最後陳述之機會者。
十二、除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者。
十三、未經參與審理之法官參與判決者。
十四、判決不載理由或所載理由矛盾者。

一、上訴第三審必以「判決違背法令」為理由

從上開刑事訴訟法第377條的規定內容可以清楚了解，而什麼是「判決違背法令」，依刑事訴訟法第378條規定，所謂「違背法令」是指「判決不適用法則」或「判決適用法則不當」而言。表面看起來好像有解釋，但依舊抽象。

二、「判決不適用法則」與「判決適用法則不當」

（一）判決不適用法則

所謂「判決不適用法則」是指判決理由並未記載判決主文所由生之法則。也就是指判決只有結果，但是沒有說理論述的過程，這樣的情況即屬之。

（二）判決適用法則不當

所謂「判決適用法則不當」則是指「判決所應適用的法則而不適用」或是「判決不應適用法則而誤予適用」兩種情況而言。

三、狹義的判決違背法令及訴訟程序違背法令

在判決違背法令的意義上，可分為廣義判決違背法令、狹義判決違背法令及訴訟程序違背法令等，其中刑事訴訟法第377條所指的就是廣義的判決違背法令，而在違背法令的情形下，足以直接影響判決結果者就是狹義判決違背法令，其餘則為訴訟程序違背法令。判斷上若非刑事訴訟法第379條所列的14種判決違背法令的事由，其餘判決違背法令的情況則要看是狹義違背法令或訴訟程序違背法令，而訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由（刑事訴訟法第380條）。

四、刑事訴訟法第379條所列舉的14種判決當然違背法令的事由

（一）法院之組織不合法

本款情況有二，應由少年法院管轄審理的案件卻由普通法院管轄審判，或是應合議審判的案件，參與審判的人員組織不合法定人數。

（二）依法律或裁判應迴避之法官參與審判者

其中「依法律應迴避」，是指法官有依刑事訴訟法第17條規定自行迴避之情況。而「裁判應迴避」，則是指法官有刑事訴訟法第18條第2款得聲請迴避，並經裁定迴避，卻仍參與本案審判。

（三）禁止審判公開非依法律之規定者

禁止審判公開的情況例如：少年事件處理法第34條（少年保護事件）：「調查及審理不公開。但得許少年之親屬、學校教師、從事少年保護事業之人或其他認為相當之人在場旁聽。」、少年事件處理法第73條第1項（少年刑事案件）：「審判得不公開之。」、性侵害防治法第18條：「性侵害犯罪之案件，審判不得公開。但有下列情形之一，經法官或軍事審判官認有必要者，不在此限：一、被害人同意。二、被害人為無行為能力或限制行為能力者，經本人及其法定代理人同意。」證人保護法第20條：「訴訟之辯論，有危害證人生命、身體或自由之虞者，法院得決定不公開。」、國家機密保護法第25條第1項：「法院、檢察機關受理之案件涉及國家機密時，其程序不公開之。」等等。

（四）法院所認管轄之有無係不當者

對於本有事務管轄權卻諭知管轄錯誤之判決，或是本無事務管轄權，卻不欲知管轄錯誤的情形而言，刑事訴訟法關於管轄之規定在第4至16條。

（五）法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者

指法院依法應諭知不受理之判決而不諭知，或是依法應受理卻諭知不受理判決。刑事訴訟法第303條：「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：一、起訴之程序違背規定者。二、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者。三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者。四、曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第二百六十條之規定再行起訴者。五、被告死亡或為被告之法人已不存續者。六、對於被告無審判權者。七、依第八條之規定不得為審判者。」

（六）除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者

所謂的「特別規定」例如刑事訴訟法第294條第3項、第305條、第306條、第371條等，若無特別規定而法院逕行審判為當然違背法令。

（七）依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者

刑事訴訟法第31條規定強制辯護案件，經指定辯護人或其已自行選任辯護人，辯護人於審判期日（不含準備程序期日）未到庭或雖有到庭但法院未命其辯護，構成當然違背法令。

（八）除有特別規定外，未經檢察官或自訴人到庭陳述而為審判者

原則上，在實行訴訟時檢察官與自訴人應到庭陳述起訴要旨與事實及法律上辯論，才得為審判。若是未踐行上開訴訟行為，法院進行審判為違法。

（九）依本法應停止或更新審判而未經停止或更新者

「應停止審判」之情形，例如刑事訴訟法第22條、第294條第1項、第2項、第333條等情形。而「應更新審判」情形，例如第292條第1項、第293條後段等情形。

（十）依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者

若是在第二審時，證據已經存在，並且與待證事實有重要的關係，而在客觀上是作為法院認定事實及適用法律的基礎時，法院未調查即為違法。但非上述情形的證據，而法院未調查對於判決無影響者，則不得以此上訴第三審。

（十一）未與被告以最後陳述之機會者

審判長在辯論終結前，應給予被告最後陳述之機會，若未給予被告最後陳述機會而逕行判決，即為違法。

（十二）除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者

第一審應以檢察官或自訴人於審判日所陳述的為準，在第二審則是以上訴人所陳述的為準，若是以陳述的事項未予以判決，或是為陳述的事實卻予以判決，均屬違法。

（十三）未經參與審理之法官參與判決者

若要參與判決，就必須在審判的程序過程中都要參與審理，若是為全程參與及不能審判。

（十四）判決不載理由或所載理由矛盾者

所謂「判決不載理由」是指判決未載理由或是應記載理由而不載。而「所載理由矛盾」是指理由與主文諭知或事實之認定不符，或是理由前後不符，或適用法則抵觸等。

五、刑法廢止、變更或免除

刑事訴訟法第381條

原審判決後，刑罰有廢止、變更或免除者，得為上訴之理由。

在原審判決後，法律有所變更，例如廢止、修正刑期範圍、修正免除的情況等，雖然非屬判決違背法令，但仍可以作為上訴第三審的理由。

六、刑事妥速審判法的規定

刑事妥速審判法第9條

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

在第一、二審均判決無罪的情況，刑事妥速審判法對之作出上訴第三審的限制，此為特別法之規定，優先於刑事訴訟法的規定（刑事妥速審判法第9條第2項）。其中所謂司法院解釋是指司法院的「院字」、「院解字」及司法院大法官會議作出的「釋字」，但現在的釋憲制度業已改為憲法訴訟制度，以「憲判」之判決為作成之形式，解釋上仍應認為在所謂「司法院解釋」的範圍中。而我國判例制度也已經廢除，改為大法庭制度，刑事妥速審判法對此應盡快作出相應之修正，以免法律適用上的問題。