｜第02話｜民法的法源

前⾔

前一次我們提到了「私法自治原則」，也就是原則上在民法這種個人與個人之間的規範上，採取私人間自己約定優先於民法規定，除了在沒有約定，或者特定狀況下，才由民法的相關規定介入。

那民法的相關規定，到底是從何而來？為什麼民法總則要規範時效？為什麼民法債編要有買賣、租賃等個別規定？總不會是憑空誕生吧。

從人類的歷史開始，紛爭就在所難免，而關於人與人之間的相處互動以及紛爭的處理方式，就會有相關的規範去處理。今日的各個法典，也就是在歷史的洪流中從各個分支逐漸匯流而成今日我們所看到的。所以這一次我們就要來簡單說明「民法的法源」。

何謂法源

簡單來說，所謂法源就是法律的「淵源」、「源頭」，就像河流一樣，都會有個源頭。

而不同的法制度，法源也不盡相同，像國際法的法源，就會有國際公約等等，不過既然我們的主題是「民法」，當然這一次就只會討論「民法的法源」。

民法的法源

關於「法源」，在學說上有從法律的效力、法律的形式或法律的歷史去分類，也有從直接法源、間接法源來分類，但這部分講下去可能三天三夜沒完沒了。

簡單來說，我國民法第1條有著如下的規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，第2條接著規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」從民法第1條及第2條開宗明義，可以先確定民法的法源至少有三：法律、習慣、法理。

但只此為限嗎？當然不。至少司法院大法官解釋第185號，也將「司法院的解釋」作為國內各個法典（當然也包含民法）的法源。

節錄司法院大法官解釋第185號解釋文：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。」

而如果用上面一開始提到的分類方式，其中「法律」可以說是「直接法源」，「習慣及法理」可以說是「間接法源」。

而就民法的法源，也有「狹義說」及「廣義說」。「狹義說」認為，不論是法律、習慣或者是法理，都限於「民事法」的範圍內，也就是只有民法、特別民法、習慣民法以及民法的法理，才算是這裡提到的民法法源。但「廣義說」則不以此為限，而認為尚包含法院作成民事判決的基礎，以及個人間的行為規範，例如個人間簽訂的契約。以下各別就「法律」、「習慣」、「法理」來說明。

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關於民法第1條及第2條的文義解釋：

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民法的法源｜法律

基本上，每部法典的法源，一定會有其他法律的影子在，不管是時間軸上的歷史，或是空間軸上的其他法律。但今天我們不講法制史，只就「概念上」來說明。

作為民法法源的「法律」，又有狹義的概念及廣義的概念。狹義的法律，是指限於立法院三讀通過，總統公布的「法律」（參照憲法第170條及中央法規標準法第4條）；而廣義的法律，則除了上面提到狹義的法律外，更包含憲法、行政命令、自治法規以及國際條約等。

須要特別說明的有二：

一、憲法得否作為民法的法源？

有論者認為憲法是規範人民與國家之間、國家與國家之間的基本關係，並不是在規範人民與人民之間的私法關係，並非民法第1條所規定的「法律」。