錄到通姦過程的錄音檔案，有無證據能力？｜陳宏奇律師

《新聞事實》黃姓男子和小三在汽車旅館涉嫌發生性行為後，生病住院期間，被妻子發現他手機裡有和小三嘿咻錄音檔與line曖昧對話內容，一審法官認為未達性器接合程度，判決黃無罪，黃妻不服再以此物證提出上訴，台南高分院法官認定做愛錄音檔內容有性器接合的證明力，撤銷原審無罪判決，改依通姦罪判處黃徒刑5月，得易科罰金，全案可上訴（新聞連結）。

首先，新聞中寫的「證明力」，其實是證據能力，也就是判斷能不能成為判決事實所用的證據，將證據分為「有證據能力」與「無證據能力」。而「證明力」則是指證據證明的程度到哪，可能證明的程度高，也有可能證明的程度低，是由負責審判的法官依自由心證來加以判斷的！

關於「錄到通姦過程的錄音檔案作為證據時，有無證據能力？」實務上的見解是分歧的，正反兩說都有，詳見如下：

《甲說》認為沒有證據能力，而應予排除該證據。

刑事訴訟法上『證據排除原則』，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除…」意旨即明（最高法院92年度台上字第2677號判決參照）。

《乙說》認為在非暴力或刑求的狀況下取得的證據，有證據能力，而不予以排除。

私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關『違法』偵查蒐證與私人『不法』取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578號判決參照）。

結論

顯然，本案件的二審法官是採用了乙說的見解，認為該錄音檔案是可作為判斷有無通姦事實的證據，有證據能力！但因法官獨立審判，並不會每個法官都採取相同的見解，在實際案例中，關於私人取證時，還是要以證據充足、合法且確實可證明事件發生為主喔！

陳宏奇律師事務所

陳宏奇 主持律師

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