｜第73話｜保證（上）

前言

在向銀行貸款的時候，銀行常會要求借款人要找保人作保，而本話所介紹的「保證」就是有關於作保的法律常識。當然，如果沒事不要替人作保，這是很多經驗談所說的，但有時卻不得不為他人作保，尤其是在為親人作保的狀況，或是公司需要融資時，公司負責人會被要求需要為公司作保等，大多人都希望不要遇到這樣的狀況，但還是要這方面的知識，在不確定的未來發生時，才可以好好審視並主張自己應有的權益喔！

壹、總說

一、意義

（一）法律規定

稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約（民法第739條）。

（二）定義

「保證」為規定在民法債編各種之債其中一，為有名契約，而保證是一方擔保他方債務人履行其債務為目的的契約，當事人為保證人與債權人，保證人對於債權人負有保證義務，當債務人不履行債務時，保證人代其負履行之責。

（三）保證人所負的責任

保證契約的成立須有主債務存在為前提，若沒有主債務，保證契約即無法成立。主債務是保證人對債權人負擔保責任的對象，保證人對債權人所負的責任為履行責任，而不是返還責任及賠償責任。而有問題在於保證人所負之責任是「負代為履行之債務」或「就主債務人之履行責任代負之」？多數學者認為是採後說，也就是代負主債務人之履行責任，原因在於民法第740條規定保證債務包括了債務不履行的損害賠償在內，若採前說，則與其法定責任範圍衝突，故以採後說為當。

二、保證的成立

（一）當事人

保證的關係人有保證人、債權人及主債務人。而其中以保證人與債權人為保證契約的當事人。

（二）主債務

主債務的發生原因不限於契約發生者為限，若是因為無因管理、不當得利或侵權行為或其他法律規定所生的債務，皆可作為保證的對象。進一步說明當主債務為「專屬性債務」時，應認為可以作為主債務而保證之；而若為「自然債務」時，因其仍為法律上有效存在之債務，故亦應認為可以作為主債務而保證之；「將來之債務」只要將來有發生可能性之債務，亦可作為主債務而保證之。

　3.　一部保證

當事人間亦可約定其保證債務的範圍僅就主債務的一部分為保證，例如主債務有100萬元，但僅就其中的50萬元做保證。若主債務人已經清償60萬元，而剩餘40萬元未清償，保證人即須對於剩餘的債務40萬元付保證責任。若主債務人已清償的金額為40萬元時，保證人僅就其所保證的50萬元付保證責任。

（三）保證債務與主債務間的關係

　1.　抵銷

主債務因主債務人或債權人之主張抵銷而消滅者，保證債務歸於消滅。保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷（民法第742條之1）。而保證人對於債權人有債權時，保證人可向債權主張抵銷，但債權人得否對保證人主張抵銷？若是如此，實質上剝奪了保證人的先訴抗辯權（民法第745條），故基本上債權人不得向保證人主張抵銷，除非保證人有民法第746條規定無先訴抗辯權的情況時，債權人始得向保證人主張抵銷。而保證債務因抵銷而消滅時，主債務不因此而消滅，而是由保證人承受債權人對於主債務人的債權（民法第749條）。

　2.　債權人之請求或其他中斷時效行為

向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力（民法第747條）。所以債權人向主債務人請求履行、起訴或與起訴有同一效力之行為，而時效中斷，債權人亦可向保證人對於保證債務請求履行、起訴或與起訴有同一效力之行為，而時效中斷。

　3.　時效之完成

債權人對於主債務的請求權因為時效的完成而消滅時，奇效利益及於保證債務，保證人得對債權人拒絕給付。縱使主債務人拋棄其時效利益，依民法第742條第2項規定，保證人仍得主張之。

　4.　破產

有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：三、主債務人之財產不足清償其債務（民法第746條第3款）。即若是主債務人破產時，保證債務不因而縮減範圍，保證人也無法主張先訴抗辯權，保證人對於債權人未能從破產財團受分配的部分，仍須負清償之責。

下一話，我們將接著從「保證人的權利」開始介紹起！