｜第36話｜債之效力－債之保全

前言

介紹完了債權不履行，從民法第242開始到第245條，是屬於「債之保全」的範圍。前面提到了許多應該要賠償的狀況，包含了侵權行為及債務不履行等等。但如果對方在請求之前就先偷偷脫產，就算最後告贏了，強制執行還是拿不到錢。所以如何「保全」自己的債權，重要性相較於前面提到的請求基礎，有過之而無不及。在民事訴訟法上，訴訟前的保全有假扣押、假處分等，在民法上則以「代位權」及「撤銷權」區分，以下就開始這週的「債之保全」。

壹、代位權

一、定義

先看看法條規定，民法第242條：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」、第243條：「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。」雖然看起來只有短短二條，但問題絕對不會只有幾十個字這麼簡單。

二、積極要件

（一）（債務人）怠於行使權利。

（二）（債權人）以自己名義。

（三）（債權人）去行使債務人的權利。

（四）（債權人）有保全債權的必要。

舉例來說，某甲借了某乙100萬元，某乙屆期不還。某乙將房子以500萬元賣給某丙，但某乙遲遲不向某丙請求價金的給付。這個例子套進上面的要件就會變成以下狀況

（一）（某乙）怠於請求某丙給付價金。

今天必須這個價金的請求權已經屆期，或是某乙可以請求，但某乙卻怠於請求才行。如果今天價金請求權還沒有發生（還沒有到期），某甲也不能直接跳出來要主張。

（二）（某甲）用自己的名義。

（三）（某甲）行使某乙對某丙的權利。

由於某甲只是代替某乙去行使權利，本質上這個「價金請求權」仍然是屬於某乙的，所以某甲的主張，勢必是「某丙應該返還價金給某乙」，而不是直接給付價金給某甲。

（四）（某甲）有保全債權的必要。

某甲是代替某乙去行使某乙的權利，相當程度上是在侵害某乙的自由（我要什麼時候行使權利關你什麼事？），所以代位權在行使上勢必要有限制，也就是某甲對某乙的債權必須有「保全的必要性」。假設某甲跟某乙約定這100萬元在110年12月31日前要返還，某甲就不能在110年7月1日時跳出來主張代位權，因為這個債權還沒有屆期；即便某甲對某乙的債權已經屆期，但某乙自身存摺還有200萬元，那某甲也不能行使代位權，因為某乙自己根本就還有資力還得起某甲，某甲根本沒有保全債權的必要。