｜第35話｜個人法益｜自由法益（妨害性自主罪章）

前言

自由法益中，除了妨害自由罪章外，還有妨害性自主罪章（刑法第221條至第229條之1），其中所包含的各罪如下面心智圖所示，而在心智圖第三層的部分也是各罪在適用及解釋上的重點。

性侵害犯罪除了在本文所介紹的刑法規定外，另有「性侵害犯罪防治法」中，對於各相關主管機關的權責事項、各直轄市，（縣）市政府設有「性侵害防治中心」負責性侵害案件的救援、醫療、宣導等服務，且設有通報系統，在司法處理性侵案件皆須受有專業訓練者等，行政及刑事訴訟程序上相關的規定，在案件進行亦須注意！

貳、妨害性自主罪章

一、強制性交罪與強制猥褻罪

刑法第221條

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

刑法第224條

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

（一）導讀

強制性交罪係對男女以各種強制手段違反其意願而為性交為要件，所保護者為性自主法益。民國88年之前的舊法中，強制手段須至使被害人「不能抗拒」之程度方能成立本罪，在修法之後則放鬆至施行強制手段且「違背其意願」即足以該當。

（二）性交之定義

刑法第10條第5項：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

本條項對「性交」之定義包含所謂「非基於正當目的」者，即指出於醫療或其他正當目的所為之行為就不會符合本條「性交」之定義。其實這樣的立法聽來感覺實在很弔詭，蓋依其定義，夫妻間之性行為就不是性交？還是夫妻間基於傳宗接代之性行為不是性交，基於追求快樂所為之性行為才是性交？這樣的立法實在只能說是很莫名其妙！

（三）猥褻之定義

多數認為「猥褻」是指任何除了性交以外，足以刺激或滿足自己性慾之一切色情行為。要應付刑法考試的話，記得這樣的定義就已足夠，若想更詳細了解，則請參照大法官釋字第407、617等號解釋。

（四）違反其意願

所謂「違反其意願」，自然必須以被害人有自由意思展現其意願為前提，也才可能成立強制性交之犯罪；如果被害人並無法表達其意願，那麼刑法上可能透過刑度較輕的乘機性交猥褻罪或準強制性交猥褻罪等以資處罰，而這也是日前許多判決使「恐龍法官」之所以被批為恐龍法官的原因之一。

（五）案例

甲得知 A 為非法居留之外勞，甲告知 A 如不與其為性交行為，將告發其非法居留情事，A 於是與甲 為性交行為，孰料兩人日後竟發展為同居關係。甲之行為如何論罪？

甲以「檢舉其為非法外勞」威脅 A 性交，即屬以脅迫或恐嚇手段使 A 性交，成立強制性交罪。

二、加重強制性交／猥褻罪

刑法第222條（於民國101年5月21日三讀通過新增第9款規定）

犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。

刑法第224條之1

犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。

（一）導讀

依上開法條，倘行為人行為已成立刑法第221、224條之犯罪，而有刑法第222條第1項各款之情形者，即成立加重強制性交或加重強制猥褻罪，分別依刑法第222條第1項或第224條之1處以加重之刑罰。

（二）二人以上共同犯之

　1.　輪姦罪

舊法對「輪姦罪」之立法，以共同犯強姦罪之兩人均有親自著手於性交之行為方能成立，惟在修法後只要「二人以上共同犯之」即為已足，故解釋上只要在場二人以上共同正犯中有一人犯之，即可成立加重強制性交之罪。

　2.　無責任能力人

實務見解向認無責任能力人不算入共同正犯之人數。

　3.　二人以上

這邊的「二人」應如何計算？如果只是共謀共同正犯、教唆犯、幫助犯，並不會在現場（在現場可能就成了共同正犯了），所以不能算入本加重事由之人數。至於「把風」的情況，須視實際情形而定，不過依晚近實務見解，原則上應該將之算入本加重事由之人數。

（三）對未滿14歲之男女犯之者

　1.　未滿14歲之男女

對未滿十四歲之男女以強制手段違背其意願而性交者，成立刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪；而如果是與未滿十四歲之男女合意性交，那麼只會成立刑法第227條第1項之準強制性交罪，兩罪應明確區分之。

（四）案例

甲與乙為朋友，甲經常提供毒品給乙，並一起吸毒。某日吸毒時，甲見乙昏迷，臨時起意對其實施性交。性交完成後，乙因毒品之藥物作用而不停抽搐，甲非但未救助，反而儘快離開現場，不久後乙即死亡。試問甲成立什麼罪？

既然乙是因自己吸毒而昏迷，那麼就是無法表達其意願之人，且甲無須為了乙之昏迷而負責，所以不可能會成立刑法第221、222條等以違背其意願為要件之犯罪；又，乙的死亡是因吸毒所致，亦即縱使甲不對之性侵，乙亦會死亡，乙之死亡與甲性侵並無因果關係，故甲成立乘機性交罪。

四、強制性交猥褻罪之加重結果犯與結合犯

刑法第226條

犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，因而致被害人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處十年以上有期徒刑。
因而致被害人羞忿自殺或意圖自殺而致重傷者，處十年以上有期徒刑。

刑法第226條之1

犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。

（一）導讀

倘係故意犯強制性交罪、加重強制性交罪、強制猥褻罪、加重強制猥褻罪或乘機性交罪而過失致人於死或重傷者，成立刑法第226條第1項之犯罪。

至於刑法第226條第2項「致被害人羞忿自殺或意圖自殺而致重傷」之結果，跟一般加重結果犯有所不同，應予注意。

（二）結合犯

「結合犯」的部分，我們將於強盜罪章中一併說明。

（三）致被害人羞忿自殺或意圖自殺而致重傷

刑法第226條第2項之規定，算是稀有又罕見的立法，亦曾遭到過學者不少批評聲浪，這邊只是單純提出來讓讀者奇文共賞一下。

（四）案例

甲教唆乙殺丙，乙持刀前往丙家，適丙外出，乙誤丙之雙胞胎弟丁為丙，將丁刺死。之後，見丙妹戊頗具姿色，淫念頓起，又抱戊欲施強制性交，戊狂呼救命，未能得逞，乙遂將戊砍殺數刀，躺在血泊中，乙誤以為戊已死，乃倉卒逃逸，嗣幸經丙返家，及時送醫，倖免一死。下列有關本案甲、乙刑責？

實務上傾向認為被教唆人之客體錯誤並不會就成為教唆人之打擊錯誤，所以不阻卻教唆人教唆殺人既遂罪責。甲僅有教唆殺人之故意，乙逾越此範圍之行為甲均不必負責。乙誤丁為丙係等價客體錯誤，不阻卻故意罪責。刑法第226條之1強制性交殺人結合犯並無處罰未遂犯之規定，故實務認為以殺人等結合行為既遂為要件。

五、濫用權勢性交罪與詐術性交罪

刑法第228條

對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。

刑法第229條

以詐術使男女誤信為自己配偶，而聽從其為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

（一）導讀

刑法第228條同樣也是處罰「未違背其意願」，但是被害人之同意是出於受行為人權勢影響而不得不然之行為。或許得從了解實務上認為哪些關係屬於或不屬於此處所稱之「監督、扶助、照護」關係來下功夫。

（二）監督、扶助、照護

　1.　普通僱傭關係

最高法院57年台上字第1846號判例：「刑法第二百三十二條之犯罪對象，雖包括同法第二百二十八條所謂業務關係，但以犯罪行為人因業務上之關係，對被害人處於監督地位，而被害人亦因業務上之關係，有服從之義務者而言，如係普通僱傭關係，尚難謂有監督及服從之必要。」換言之，並非一有僱傭關係即可能成立刑法第228條，仍須視是否對被害人有「監督地位」。

　2.　（自願成立的）師生關係

最高法院43年台上字第487號判例：「刑法第二百二十八條犯罪之成立，須以因業務關係服從自己監督之人，利用權勢而姦淫之為要件。被告甲男，雖有教舞之事實，其對於來學之人，既屬一任自由，並無法律上或規則上支配與考核勤惰之權，自不同於學校學生，廠店藝徒，有支配服從之關係，雖乙女慕於甲男之舞技，對其要求曲意順從，於日記上有『怕他生氣』之記載，仍屬於情感之範圍，不足以說明甲男有利用權勢加以威脅之事實。」判例除了否定教舞老師與學生間（自願成立之師生關係）會成立濫用權勢性交罪，同時明確地說了學校師生、師傅與學徒間是具有支配服從關係，而可能成立濫用權勢性交罪。

　3.　已脫離關係

最高法院25年上字第7119號判例：「對於因教養關係服從自己監督之人，利用權勢而姦淫之罪，係指因教養關係立於監督地位之人，在教養關係存續中，對於現正服從自己監督之人，利用其監督之權勢，而實施姦淫，始克成立，若被姦淫者從前曾因教養關係服從實施姦淫者之監督，而於姦淫時已脫離此種關係者，即無所謂利用監督權勢而姦淫，自不能成立該罪。」換言之，已脫離此種關係後方發生性交猥褻行為者，自不成立濫用權勢性交罪。

（三）案例

甲在女僕餐廳工作，平常都打扮成女僕樣，稱呼來客為「主人」。某日有錢的宅男乙來店內消費，甲努力討好乙後，乙色瞇瞇地要求性服務，甲為努力扮演好女僕之角色，於是在包廂內與之性交；事後甲覺得受辱而提出告訴。試問乙的刑責？

在包廂內性交，當然並非使特定或非特定多數人得共聞共見之狀態，所以不是「公然」；本案例也沒有被害人未滿16歲之情事，所以也與準強制性交無關。最後，刑法第228條之犯罪必須行為人與被害人有監督、扶助、照護之關係，而女僕餐廳之女侍雖然打扮成女僕，又一直叫來客「主人」，不過還是沒有這樣的監督、扶助、照護關係，所以也不會成立利用權勢性交罪，故乙無罪。如果讀者真的認為女僕餐廳的女僕與來客有實質上之監督關係，那筆者也只能勸讀者：「醒醒吧阿宅……。」

甲為某大法研所之學生，時常謊稱自己為金城武，在網路上招搖撞騙。某日甲在facebook上放上自己打了馬賽克之照片，並說：「因為太帥了怕太多人加我好友，只好把照片打馬賽克。」結果天真的乙居然中計而誤以為甲真為金城武，在與甲聊天後被甲約去宿舍深夜一同「滾床」。在一夜纏綿後，陽光從百葉窗間翩然灑落，照出不願面對的真相，乙才發現甲根本不是金城武，於是提出告訴。問甲之刑責為何？

本題中，甲雖然厚顏無恥了點，不過與乙是合意性交，並不成立強制性交罪；乙也無任何心智缺陷，不成立乘機性交罪。最後，詐術性交罪必須甲施行詐術使乙誤以為甲為其配偶進而性交，方會成立，惟題目中甲雖然是有施詐術，不過並沒有使乙以為甲係其配偶，故亦不成立該罪。是故，甲之行為不成立任何犯罪。