｜第21話｜未遂犯

前言

延續上一回我們介紹的「犯罪行為階段與預備犯」，在「結果犯」的犯罪類型中，刑法的處罰以發生犯罪結果為其要點，若是犯罪結果沒有發生，則會產生「未遂犯」的問題。而關於「未遂犯」以法律有特別規定時，才會處罰（刑法第25條第2項規定），例如在法條中有「前項之未遂犯罰之」的字樣時，得按既遂犯之刑減輕之（預備犯也是一樣喔！）。關於刑法中有規定「未遂犯」的犯罪有刑法第103至107條、第109條、第111條、第129條、第137條……等規定（點進連結看全部法條）。有這樣的基本認識後，接下來我們就來介紹未遂犯中的種類、定義及案例。

壹、未遂犯

一、前提

未遂犯的討論是在於「故意作為犯」底下，也就是說未遂犯的前提是「故意」且是以「作為」的方式為犯罪行為。若是「過失」或「不作為」則不會有討論未遂犯的空間。

刑法第25條規定：

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

二、犯罪行為階段－「著手」

相較於上一話的預備犯是在犯罪行為階段中的「預備階段」，未遂犯的討論則強調行為必須進入了「著手」的行為階段，著手的認定有其個著手理論作為判斷標準，有客觀理論、主觀理論及主客觀混合理論等，多數說認為關於著手的認定，是以行為人按其犯罪計畫進行，勢必對於所保護的法益造成危險或侵害，而實現其不法構成要件，即進入著手的行為階段。至於具體時機的判斷則視其刑法各罪中的行為態樣分別觀察。例如，竊盜罪的著手，實務上以「行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物」認為竊盜行為已進入到著手階段。

三、種類

在未遂犯中，因不能發生犯罪結果與自己放棄繼續行為而讓結果不發生，分為「不能未遂」及「中止未遂」，分別介紹如下。

貳、不能未遂

一、意義

所謂「不能未遂」是指行為人所為的犯罪行為，根本無法達到既遂。

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

二、要件

（一）不能發生犯罪之結果

是指當行為於著手時，就因為事實上或法律上的原因，本質上從一開始就不可能達成犯罪結果（既遂）。例如，甲想要殺死乙，而對乙下毒，但甲以為砂糖為毒物，而在乙的飲料中加了許多砂糖，事實上砂糖並無法達成乙死亡的結果。

（二）行為無危險

行為有無危險的判斷上，其標準為「行為人是否為重大無知」、「一般人在行為當時均會認為其沒有危險」或「行為是否在本質上不能達到既遂的程度」。而在2005年修正理由中明確表示其未遂犯的處罰基礎是採「客觀未遂理論」，行為侵害法益的危險性，即是行為實現不法構成要件之高度或然率，而不能未遂則是因為欠缺此等客觀危險性，故以「不罰」為其法律效果。

參、中止未遂及準中止未遂

一、中止未遂

（一）定義

行為人在著手實行犯罪構成要件的行為後，出於己意自願放棄繼續實行的犯罪行為，或是以積極且有效地的行為防止犯罪結果發生。

刑法第27條第1項前段規定

已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。

（二）要件

除了必須具備未遂犯的要件外，另須有「中止行為」及「己意中止」兩個要件。

其中「中止行為」又分為「未了未遂」及「既了未遂」，區別在於有無完成犯罪行為的全部，在「未了未遂」中，由於未完成犯罪行為的全部，所以只要單純地放棄繼續實行，結果就不會發生（例如，一包毒藥的量才足以致死，甲在乙的飲料中加入毒藥，但未加滿一包即放棄）。而「既了未遂」中，由於犯罪行為之全部已經完成，所以行為人必須要積極地防止結果發生（例如，一包毒藥的量才足以致死，甲在乙的飲料中加入一包毒藥，但甲加了毒藥後積極地阻止乙喝飲料）。

而所謂的「己意中止」是指，放棄犯罪或不讓犯罪結果發生是因為自願的（即「法蘭克公式」，即使我能，我也不欲。），而非因為外部的障礙影響其繼續實行犯罪行為。例如，實行犯罪行為受到阻礙（例如，甲在乙的飲料中加了毒藥之後，卻被丙打翻飲料）、被他人說服而放棄、行為人覺得繼續實行犯罪行為已經沒有利益等，則非己意中止，而是障礙未遂。

二、準中止未遂

（一）定義

在既了未遂的情況下，行為人雖然因為己意中止而盡力的去防止其犯罪結果的發生，但後來結果的不發生並非因為防止行為，兩者間並沒有因果關係，此時仍可依照中止犯的規定減輕或免除其刑。

刑法第27條第1項後段

結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為
者，亦同。

（二）要件

必須具備未遂犯的要件外，亦須具備「己意中止」，及出於真摯地防止犯罪結果發生的行為，才成立準中止犯，而得減輕或免除其刑（例如，甲在乙的飲料中加入一包毒藥，但在加入過後甲極力的阻止乙喝飲料，乙卻因為被丙經過時打翻而沒有喝到飲料）。