通姦罪廢除的正反方論點｜翁健祥律師

大法官昨召開通姦除罪化言詞辯論庭，共16件聲請案併案審理，討論刑法第239條通姦罪及刑事訴訟法第239條但書（可單獨對配偶撤告）是否違反比例原則，由於18年前的大法官釋字第554號才宣告「合憲」，法務部認為尚無需變更；聲請方則主張748號同婚解釋後，婚姻價值更迭，應變更解釋為「違憲」。審判長許宗力曉諭4月底公告宣判日（新聞連結）。

在這次的辯論庭中，法院法官、法務部及檢方代表間的意見大不同，在法律實務上，往往會因為實務及學者從不同角度看待事件處理的方法，所以常論點及結論也不會相同。而在社會科學中，這樣的現象是再正常不過的，大眾也不用因為各方各執一說而大驚小怪，總之最後其中的論點還是會找到它的出路的！

前言

寫在109年3月31日通姦釋憲大法官言詞辯論後，通姦罪是否應該除罪化的討論，從過往是法律界萬年辯論題目（另一個不敗的辯論題目是：死刑是否應廢除？），到了直接面臨大法官必須做出通姦罪是否違憲的關鍵時刻，究竟通姦罪是否會在這屆大法官手上宣告違憲，讓這個爭議話題畫上句點，成為各界矚目的話題。

刑法通姦罪是否應廢除之正反方論點

  贊成維持通姦罪理由

1. 通姦罪立法目的，是為了確保婚姻制度的存續與圓滿，約束夫妻雙方，互負忠誠義務。
2. 我國多數民意贊成維持通姦罪法務部在102年委託民意調查，發現有77.3%民眾不贊成廢除通姦罪，就算有配套措施下，還是將近7成人反對；台灣民意基金會105年的民調，有25.1％不太同意、44.3％一點也不同意，合計約69.4％的人反對廢除通姦罪。
3. 刑法通姦罪具有保護弱勢配偶的功能。
4. 釋字第554號解釋曾對通姦罪做出合憲解釋，指出各國國情不同，為維 持婚姻和家庭制度，及社會生活秩序，通姦罪未逾越立法形成自由的空間。

  支持通姦罪廢除（除罪化）理由

1. 世界上大多數國家已經廢除通姦罪，以亞洲來說，除了伊斯蘭教國家之外，只剩下台灣、菲律賓以及北韓，還保有通姦罪。
2. 刑法通姦罪的調查、審理過程侵害個人私密、親密領域及隱私權。
3. 通姦罪的存在僅是為了滿足個人情感的報復，與公共利益無關，有其他民事損害賠償制度可處理，用刑罰來處罰無法通過比例原則之檢驗。
4. 通姦罪的調查審理過程無助於婚姻家庭之維持，反而造成婚姻及家庭之破裂。
5. 我國司法判決實務對通姦者幾乎都僅判處六個月以下可易科罰金之有期徒刑，根本達不到任何可嚇阻外遇出軌的效果，只是浪費司法資源。

通姦罪在司法實務上有無罪率高、撤回和解率高、有罪判決輕判可易科罰金免坐牢等特點

刑法第239條規定，「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同」。所以以法定刑度而言，立法者給通姦罪的刑度為一年以下有期徒刑。

通姦罪為什麼難以定罪？

        基於罪刑法定原則，法院審判實務多數見解嚴格要求「通姦」構成要件，指行為人間有發生性器官接合的姦淫行為，始克當之。

是以法院在判斷行為人有無通（相）姦犯行，雖亦不以姦淫時當場被查獲為限，然須有證據證明行為人確有姦淫之事實為必要。

在上述嚴格標準條件下，許多被告的配偶及小三會抗辯:在床上蓋棉被純聊天、用line互傳親密私照只是打嘴砲沒發生性行為、上汽車旅館是因為借廁所等理由，都能獲得不起訴處分或無罪判決，也就見怪不怪。

通姦罪為告訴乃論罪，經常成為以刑事逼迫民事賠償和解之手段。

依刑事訴訟法第239條但書：「但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人(此為俗稱的處罰小三條款)」。

亦即賦予提告者可單獨撤回對於出軌配偶之刑事告訴，僅針對小三提起刑事通姦罪告訴權利。

又因為我國刑事附帶民事訴訟程序無須繳納裁判費規定，造成多數婚姻外遇事件，提告人多優先選擇提起刑事通姦告訴來逼迫小三賠償和解。

我國司法判決通姦罪幾乎都判刑二到四個月有期徒刑，得易科罰金！

在筆者從事律師工作超過十年以上的職業生涯中，幾乎沒有看過法院判決有「因通姦罪而坐牢(判超過六個月以上有期徒刑)」的案例，其實對於有心出軌離婚的配偶和所謂小三，通姦罪的存在其實也不具有嚇阻力。

通姦罪是否除罪化之釋憲結果大預測

  以目前多數司法實務審判者立場，這裡指的是實際審判通姦案件的法官，絕大部分都看盡了通姦案件中的舉證困難（證明有通「姦」性行為實屬不易）、通姦者和相姦者不斷抗辯在床上蓋棉被純聊天之荒謬說詞、以及明顯利用刑事程序逼迫民事賠償和解的浪費司法資源，更遑論審判程序中的婚姻家庭撕裂等現象，故大多數法官會主張刑法通姦罪應該要除罪化，所以這次是由十幾位各地方法院法官對於自己審理的通姦案件停止審判聲請釋憲，大法官也特別召開言詞辯論大法庭，由各支持、反對意見得法律專業人士進行辯論，目前以趨勢及新聞風向來看，筆者猜測大法官宣告通姦罪違憲的機率很高。

但不可諱言的依法務部提出的民意調查資料，似乎多數民意比較傾向維持現有的刑法通姦罪，如果大法官一旦宣告通姦罪違憲，是要採取立即失效、定期失效等處理方式也頗有爭議，目前在各法院、地檢署提告審理中的數千件通姦案件要如何處理也是個難題，所以是否違憲看來也只能等大法官做出解釋才能揭曉謎底了。

鼎力法律事務所 

翁健祥 律師

想要接收新文章，請加入我們的Telegram頻道及Telegram討論區！！！

延伸閱讀：關於「通姦罪」的存廢