每週實務見解｜參與犯罪組織與加重詐欺罪的強制工作？

法律問題

甲為電信詐欺集團之車手，參與詐欺集團收取被害人款項之工作，甲之行為係犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其一行為觸犯參與犯罪組織與加重詐欺罪，應依想像競合犯規定從一重論處加重詐欺罪，惟刑法第 339 條之 4 並無強制工作保安處分之特別規定，法院是否仍依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定，一併宣告刑前強制工作？

討論意見

甲說：肯定說。

（一）罪刑相當、罰當其罪原則：

在憲法罪刑相當原則之框架下，對於犯罪行為之評價，不論過度或不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。其於想像競合之例，所犯各罪仍受評價，而成為科刑一罪；至其所對應之刑罰，則係各該評價一罪之數法定刑，而成為一個處斷刑。是以，行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐欺罪，有想像競合犯之關係，雖應從一重之加重詐欺罪處斷，惟因輕罪之參與犯罪組織罪，其對社會所造成之危害與威脅甚鉅，較之重罪多出了強制工作之保安處分，用以補充刑罰之不足，以收刑事懲處與教化矯治之雙重效果，期以協助習於不勞而獲之行為人再社會化，實現刑罰保護社會安全之職責。此項保安處分措施，法院無裁量之權，自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被評價，依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付刑前強制工作，始符責罰相當，罰當其罪。否則，勢必將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項之參與犯罪組織罪，不法內涵較輕者（僅犯參與犯罪組織單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（如本案之裁判上一罪），反而無庸諭知強制工作之不公平現象。不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更無異使民國 106 年 4 月 19 日修正公布之組織犯罪防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義，致使補充刑罰之強制工作規定形同虛設，有違立法本旨（最高法院108 年度台上字第 337 號判決意旨參照）。刑法第 55 條前段係關於想像競合犯之規定，其所謂「從一重處斷」，即從較重之一罪處斷，而對其餘各罪不加處斷，乃根植於重複評價禁止原則，就行為單數之想像競合僅能擇一刑罰論處，又基於充分評價誡命原則，必須選擇較重之法定刑。惟所謂不加處斷，僅指不另加以處罰而已，非謂置而不論，故裁判時，須先就其所犯各罪，一一加以論列。亦即，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，僅選擇法定刑時從一重處斷。刑法第 55 條但書之規定，係就所從一重處斷之重罪，就科刑言，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之罪」，此即所謂重罪科刑之封鎖效果，藉此有別於單純犯一罪之情形，學說上稱此處置方式為限制吸收原則。但書之規定係2005 年仿採德國刑法第 52 條之規定而增設，以防免科刑偏失（吳燦，加重詐欺及參與犯罪組織之法律適用－最高法院 107年度台上字第 1066 號刑事判決評析，月旦裁判時報，2018 年9 月，58-59 頁參照）。

（二）重罪科刑之封鎖作用，應將輕罪之保安處分合併評價：

刑法第55 條但書於 95 年 7 月 1 日修正施行時增列就從一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。實則，重罪科刑封鎖作用早為實務所援用（最高法院 65 年度第 7 次刑庭庭推總會議決議（二）參照）。上開增列但書規定，係將實務操作結果予以明文化，其乃憲法罪刑相當原則之具體展現，本無待法律規定，亦與罪刑法定無涉，自不能因法律規定不完備，祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑，即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。又刑法第 55 條修正前，輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑，在重罪科刑時應一併被封鎖之適例（最高法院79 年台上字第 5137 號判例意旨）。據此，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，基於責罰相當原則，應不受影響，仍得併科，始符從一重處斷之立法本旨（最高法院108 年度台上字第 337 號判決意旨參照）。據此，想像競合犯較輕罪名之法定刑，雖非科刑上下限之主要考量，仍有封鎖刑罰下限之作用。亦即，科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑。此即為本法明示之限制吸收原則。至於未被明文提到之併科原則，即從一重之重罪處斷，輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，亦不受影響，仍得併科（林鈺雄，新刑法總則，元照，五版，2016 年 9 月，613 頁參照）。此一衡平原則，在於避免與法律規定從一重處斷之原旨相違背，乃罪刑相當原則之立法表現，於修法前，不論是實質上一罪或裁判上一罪，早為實務所援用。重罪科刑應受輕罪封鎖之作用，屬罪刑法律割裂適用之特別規定。參與犯罪組織與（首次）加重詐欺，得被評價為一行為，有想像競合犯之適用，應從一重之加重詐欺罪處斷。就所處斷之加重詐欺重罪之科刑，其上限為 7 年有期徒刑，下限為 1 年有期徒刑，惟因輕罪之參與犯罪組織，較之重罪多出了用以補充刑罰之保安處分，該項保安措施法院無裁量之權，自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被封鎖，依組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付刑前強制工作，始符罪刑相當，罰當其罪。否則，不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更將使組織犯罪防制條例將詐欺集團納入犯罪組織之立法不具任何意義（吳燦，加重詐欺及參與犯罪組織之法律適用－最高法院107 年度台上字第 1066 號刑事判決評析，月旦裁判時報，2018年 9 月，59-60 頁參照）。

（三）法律整體性原則或法律割裂適用禁止原則：

所謂法律不能割裂適用一詞，係源自最高法院 27 年上字第 2615 號判例，該判例意旨主要係指行為人行為後遇有法律修正，為新舊法律比較適用時，須就同一法規整體適用，不得將同一法規割裂適用。而經實務擴大適用的結果，除新舊法之比較外，其於科刑時，亦有所謂法律不能割裂適用之說。實則，基於案例拘束原則，此一判例意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用（最高法院 108 年度台上字第 337 號判決意旨參照）。近期實務已改採割裂比較（最高法院 108 年度台上字第 47 號判決意旨參照），自無由再援引上開不能割裂適用之判例意旨，故所宣告之罪名係加重詐欺罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬參與犯罪組織之罪，亦適用組織犯罪防制條例第 3 條第 3 項規定宣付保安處分。法律整體性原則或法律割裂適用禁止原則，除適用於前述新舊法比較適用之情形外，亦適用於法條競合（法規競合），基於避免對於同一法益為雙重保護，因而僅適用其中一個刑罰法規處罰為已足，其他刑罰法規即無再予適用之必要，此後，於法規適用部分，即不得再依已無必要再適用之法規及相關規定予以適用之情形。而想像競合在犯罪評價上為數罪，僅係因行為人係以一行為觸犯數罪名，且該數個罪名所保護之法益各有不同，惟為避免過度評價，因而在科刑上以一罪處斷，依最重罪名處斷。想像競合與法條競合實具有本質上之差異，因而於法律效果亦有不同，亦即僅有「法條競合」之情形下，因數犯罪構成要件間具有「法條競合」下之各種關係，本質上僅成立一罪，排斥他罪之適用，始有「整體性原則」、「禁止割裂原則」之適用（臺灣臺中地方法院 107 年度訴字第1223 號判決意旨參照）。

（四）保安處分與刑罰所具備之功能不同：

保安處分乃是現行法律中，除了刑罰以外的另一種法律效果，刑事法律一方面施以刑罰以制裁行為人，另方面則以保安處分作為對特定行為人所具備社會危險性之社會防衛措施，藉以使刑法在上開制裁手段、社會防衛措施雙軌交互作用之下，得以發揮規範功能（林山田著「刑法通論（下冊）」，增訂十版，2008 年 1 月一刷，第 579 頁參照），是就行為人所為之犯罪行為於科處刑罰之外，再予以諭知保安處分，乃是分別基於刑罰與保安處分個別具備之不同功能而為，本非可因而指摘為有過度評價或雙重評價之嫌。且觀之我國刑事法律中，有關保安處分之規定，多設有保安處分執行期間，如認無繼續執行之必要，得免其處分之執行（例如刑法第 86 條第3 項、第 87 條第 3 項、第 88 條第 2 項、第 89 條第 2項、第 90 條第 2 項，組織犯罪防制條例第 3 條第 4 項準用刑法第 90 條第 2 項但書），甚至依刑法第 98 條之規定，於刑前執行保安處分之情形，在保安處分執行完畢或一部執行而免除後，認無執行刑之必要，或於刑後執行保安處分，而於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行保安處分之必要，均得免其刑或保安處分之執行，此乃學理上所稱保安處分與刑罰之代替關係（陳子平著「刑法總論」，2008 年 9 月增修版，第 773 頁參照），從而，更非可因於刑罰以外另為保安處分之諭知，而謂當然有過度評價或重複評價之情形（臺灣臺中地方法院 107 年度訴字第 1223 號判決意旨參照）。

乙說：否定說。

（一）重複評價禁止原則：

罪責之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則屬評價不足，均為法所禁，故刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，以被害人數及被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中，先後加重詐取數人財物，因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（應從一重處斷），而其後之犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院 108年度台上字第 416 號判決意旨參照）。因為行為人只有一行為如果論以數罪將對同一行為作重複的評價，德國法上基於比例原則因此有 52 條想像競合的規定，以與數行為數罪作區隔，避免對一個行為過度的評價；換言之，想像競合的規定代表著雙重評價禁止與衡平法理的展現，一方面避免同一個行為過度被評價，一方面又要與只符合一罪作區隔，藉由想像競合的宣告與只符合一個犯罪的作為做不法程度上的區隔。我國傳統學說與實務見解也許是受到想像競合單數理論的影響，一向把刑法 55 條想像競合規定中的從一重處斷解釋成一罪論，亦即認為想像競合是所謂罪的吸收。但如果是基於罪刑法定原則之理由，一行為只能論以一最大法條加以評價，只能論以行為人一罪，亦即基於絕對的雙重評價禁止而只能盡可能對該行為人評價，不能涵攝的部分只能基於雙重評價危險而捨棄不加以評價，該見解除了適用在法條競合外，亦適用想像競合（鄭逸哲，法學三段論法下的刑法與刑法基本句型，台北，自版，2003 年 9 月增修二版，頁 430-435參照），但是如果基於上述理由而只給予行為人重罪的評價，此時應該嚴格遵守雙重評價禁止，亦即被排除的法條完全不能被考慮，完全不能在量刑時產生作用，否則事實上還是對被排斥的法條給予評價，等於是表面上禁止雙重評價，暗地裡被排斥的法條敗部復活，仍在量刑時給予評價（楊一凡，法條競合與想像競合之間，國防大學國防管理學院法律研究所碩士論文，民國 93 年6 月，頁 43-54 參照）。

（二）重罪科刑之封鎖效果：

刑法第 55 條之想像競合犯，於民國 94年 2 月 2 日修正公布、95 年 7 月 1 日施行，上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪後，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第 3 條第 3項規定宣付刑前強制工作。經查刑法第 55 條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則之疑慮（最高法院 108 年度台上字第 416 號判決意旨參照）。

（三）法律統一性、整體性原則：

按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。而組織犯罪防制條例第 3 條第 3項保安處分之規定，為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為該條例第 3 條第 1 項之罪名為限。若所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯罪防制條例第 3 條第 1項之罪，亦無適用該條例第 3 條第 3 項規定宣付刑前強制工作之餘地（最高法院 108 年度台上字第 4 號、第 416 號、85 年度台非字第 276 號判決意旨參照）。

初步研討結果：
採甲說。
審查意見：
（一）採乙說（實到：19 人、甲說：1 票、乙說：14 票）。
（二）最高法院於 107、108 年度之相關判決其見解歧異，有提請最高法院統一見解之必要。

研討結果：
（一）審查意見（二）刪除。
（二）採乙說（經付表決結果：實到 83 人，採甲說 16 票，採乙說 59票）。
相關法條：組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項及第 3 項，刑法第 339 條之 4第 1 項第 2 款。

出處：臺灣高等法院暨所屬法院 108 年法律座談會刑事類提案 第 5 號

陳宏奇律師
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