每週實務見解｜定應執行刑越定越低，可以嗎？

法律問題

某甲於 106 年 8 月間，先後犯竊盜罪、公共危險罪及傷害罪，竊盜罪與公共危險罪繫屬於 A 法院，經同時審理後，分別判處有期徒刑 8 月，10 月，並定應執行刑為有期徒刑 1 年 4 月，於 107 年 2 月 1日確定；傷害罪則繫屬於 B 法院，判處有期徒刑 4 月，得易科罰金，於 107 年 3 月 1 日確定。嗣後某甲聲請定應執行刑，檢察官以某甲所犯數罪合於數罪併罰要件，聲請 B 法院裁定應執行刑，B 法院核閱相關判決資料後，裁定應執行刑有期徒刑 1 年。問：此一執行刑之更定，低於 A 法院判決所定應執行刑之刑度，有無違反刑法第 51 條第 5 款之規定？

甲說：肯定說

1. 德國實務及通說認為先前確定裁判之併罰宣告刑具有封鎖作用（Sperrwir-kung）， 更定應執行刑一方面不得低於先前併罰之宣告刑，另一方面不得高於先前併罰宣告刑與餘罪宣告刑之總和。理由在於，併入數罪併罰之裁判已經確定，其中諭知之各罪宣告刑與併罰之宣告刑均形成實體確定力（die materielleRechtskraft）， 基於對實體確定力的尊重，本案法院更定其刑時，應尊重已存在既判力之執行刑量定結果，本案法院沒有修正先前確定裁判的權限。換言之，更定其刑僅能在「既有執行刑」及「既有執行刑 + 新宣告刑」的範圍予以量定。
2. 量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件某甲所犯竊盜罪及公共危險罪，既經 A 法院進行審理，由檢察官、被告（或及辯護人）就犯罪事實及量刑為辯論，兼或聽取被害人對量刑之意見後，分別宣告其刑及定應執行之刑確定，其實質確定力原已拘束法院及當事人，且具有論理上之正當性。則事後 B 法院再就某甲所犯傷害罪之宣告刑，與 A 法院已判決確定之竊盜罪、公共危險罪所處之刑，裁定定其應執行之刑時，因在目前法定程序上，並未重新開啟量刑辯論（聽證程序），從尊重嚴謹判決程序之法律價值觀點，自應受到 A 法院判決所定執行刑之拘束，始符合法律秩序之理念。

乙說：否定說

1. 定應執行刑是獨立的量刑程序，其裁量基礎並非任何前審的既有執行刑，而是法條規定的併罰各罪宣告刑，新的執行刑只受到宣告刑為基礎的法定上下限制約，但不受到既有執行刑的約束。此外，既有執行刑已經因為新的裁定程序開啟，其既判力已經被破棄，又如何能夠發生制約後階段的效力。
2. 數罪併罰之理論基礎在於維持刑罰與罪責相當性，避免累加執行各罪宣告刑而使行為人承受超出罪責程度的刑罰，更定其刑就是在各罪經裁判確定之後，重新開啟法院適用刑法第 51 條決定併罰宣告的可能性，使行為人所受刑罰與各罪自始在同一程序中審判時相同，只要更定其刑的結果是在最重各罪宣告刑以上，各罪宣告刑總和以下，符合刑法第 51 條規定，就已經是以限制加重原則取代累加原則來決定行為人所受刑罰，符合數罪併罰之有利行為人或恤刑的基本思想。
3. 更定其刑原本就是賦予法院解除先前確定應執行刑之實體確定力，目的在於讓法院有機會重新審酌併罰之全部犯罪之關連性，以決定出最符合罪責程度的併罰刑度。先前確定之應執行刑，僅是考量部分犯罪的妥適量刑結果，並不代表在考量併入之其他各罪宣告後，仍屬妥適的量刑結果。因此不應以純數學式的累計加總，把既有的執行刑直接加入新宣告刑，否則毋寧限制法官基於合目的性之考量。若法院考量結果已經不是最符合罪責程度之量刑結果時，就應該容許法院相應的加重或減輕之，而不是強制其接受作為更定其刑的量刑界限。
4. 至為符合數罪併罰恤刑之基本思想，及體現不利益變更禁止原則之精神，後更定其刑之裁定，不得諭知較重於先前更定其刑加其餘宣告刑之總和（最高法院 103 年度第 14 次刑事庭會議決議參照），則屬另一範疇。又封鎖作用雖有其立論基礎及功用，惟既對於被告不利，仍應如刑法第 55 條有明文規定，否則如逕予適用即與數罪併罰之恤刑思想有違。

審查意見：採乙說。

臺灣高等法院暨所屬法院 107 年法律座談會刑事類提案 第 6 號

陳宏奇律師
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